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29/08/2018
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“FUNDITUS”: L’AFFILIATO E’ CONSUMATORE?
(Tratto dal libro “Il contratto di franchising” di Natale Callipari, Giuffrè editore, 2016)
 
Tra gli aspetti più interessanti e sicuramente dibattuti della L. 129/2004, si colloca quello riguardante la natura (giuridica) dell’affiliato: cioè, se quest’ultimo debba essere considerato alla stregua di “imprenditore” (come suggerisce la lettera della norma: cfr. art. 2 L. 129/2004) ovvero sia, in realtà, “consumatore” (con tutte le conseguenze che ne derivano, in ordine all’applicazione della disciplina consumeristica).
Bisogna riconoscere che i dubbi nell’interpretazione si fondano proprio sul testo di legge del 2004 che, a fronte di una chiara presa di posizione nei confronti della qualifica di imprenditore (si veda la lettera dell’art. 2, che recita: “Le disposizioni relative al contratto di affiliazione commerciale, come definito all’articolo 1, si applicano anche al contratto di affiliazione commerciale principale con il quale un’impresa concede all’altra, giuridicamente ed economicamente indipendente dalla prima, dietro corrispettivo, diretto o indiretto, il diritto di sfruttare un’affiliazione commerciale allo scopo di stipulare accordi di affiliazione commerciale con terzi, nonché al contratto con il quale l’affiliato, in un’area di sua disponibilità, allestisce uno spazio dedicato esclusivamente allo svolgimento dell’attività commerciale di cui al comma 1 dell’articolo 1.”), presenta un impianto di stampo marcatamente protezionistico nei confronti dell’affiliato, in modo analogo a quanto fa la disciplina consumeristica nei confronti del consumatore.
Partendo dal testo di legge, tuttavia, si desume che una cosa è avere in mente il contratto nel momento in cui è già stato stipulato o, meglio ancora, pensare direttamente all’esecuzione del rapporto, altra cosa è invece aver riguardo al momento in cui le parti iniziano le trattative e giungono alla stipulazione del contratto. Nel primo caso è evidente come non si ponga alcun dubbio circa il fatto che affiliante e affiliato siano entrambi imprenditori; nel secondo caso, il discorso è più complesso e merita un approfondimento.
Ora, rispetto all’affiliante, per il quale nessun dubbio sussiste in ordine alla sua qualifica di imprenditore e ciò anche prima del perfezionamento del primo contratto di affiliazione (dal momento che egli deve aver già in precedenza sperimentato sul mercato la propria formula commerciale), con riferimento all’affiliato, invece, ci si è posti il problema se lo stesso debba o meno considerarsi consumatore, posto che egli, prima della stipula del contratto di franchising non solo non è ancora tecnicamente affiliato ma può non essere ancora nemmeno un imprenditore.
Ma, qual riguardo, qual è la nozione di consumatore cui far riferimento?
Ai sensi dell’art. 3, comma 1°, lettera a) del d. lgs. 6 settembre 2005, n. 206, per consumatore deve intendersi “la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta”.  
Come si può agevolmente notare, il Codice del Consumo ha in effetti fatto propria una definizione di consumatore che tiene in considerazione solo il c.d. consumatore finale, vale a dire chi “si procura, per contratto, i beni o i servizi del professionista per utilizzarli a fini solo estranei alla propria eventuale attività imprenditoriale o professionale, ossia a fini personali”. Pertanto, dal tenore letterale della norma, è possibile trarre subito la conclusione che non sono in primo luogo consumatori le persone giuridiche, cosicchè, ove il potenziale affiliato sia una società, ancor prima di stipulare il contratto non potrebbe esser considerato consumatore.
Il problema si pone, in verità, per il caso in cui l’affiliato sia una persona fisica che non svolge alcuna attività professionale o imprenditoriale, anche alla luce di quanto deciso in qualche sentenza di merito secondo cui “colui che conclude contratti in vista del futuro esercizio di una professione deve qualificarsi come consumatore”.
Si tratta di stabilire, cioè, se la stipulazione del contratto di franchising integri già di per se stessa attività d’impresa, ancorché non accompagnata da ulteriori atti strumentali, oppure no. Accanto a questo aspetto, va poi considerato che la definizione di consumatore dipende in modo determinante dalle modalità con le quali il soggetto si pone nei confronti del professionista con cui contratta. Come affermato anche dalla Corte di Cassazione (1), è la natura non imprenditoriale dello scopo perseguito a valere come discrimen, con la conseguenza che, essendo la conclusione del contratto di affiliazione commerciale indubbiamente finalizzata allo svolgimento di un’attività di impresa, l’affiliato non potrebbe in alcun caso non esser considerato imprenditore.
Per quanto riguarda la stipulazione del contratto di affiliazione commerciale, va osservato che lo stesso potrebbe già a sua volta rappresentare un vero e proprio atto di impresa o comunque un atto tale da escludere la qualifica di consumatore in capo all’affiliato.  In effetti, a tale proposito, non solo la Corte di Cassazione ha affermato che la conclusione di un contratto in vista del futuro esercizio di una professione impedisce l’attribuzione al soggetto della qualità di consumatore, ma la stessa teoria generale del diritto d’impresa può offrire qualche spunto utile.
Orbene, pare ragionevole osservare che la conclusione di un contratto di franchising possa già considerarsi un atto d’impresa, se si tengono a mente alcuni elementi tra cui, in particolare, il fatto che l’affiliato assume obbligazioni in termini di pagamento del corrispettivo il più delle volte in modo proporzionale al fatturato, che è destinatario di un know-how commerciale, che diviene con il contratto stesso anche licenziatario del marchio che, come noto, è un tipico segno distintivo di impresa. Contemporaneamente, va posta in risalto la circostanza per la quale molto spesso la stipulazione del contratto è preceduta da una serie di attività “preparatorie” quali l’espletamento delle procedure per ottenere le garanzie bancarie necessarie a coprire eventuali fee d’ingresso nella rete, la raccolta dei fondi necessari a sostenere l’investimento che richiede inevitabilmente la presentazione del business plan, senza contare le attività di ricerca di locali idonei all’esercizio dell’attività secondo le istruzioni dell’affiliante e rispetto ai quali molto spesso i relativi contratti d’affitto risultano essere sottoscritti prima del perfezionamento di quello di affiliazione commerciale.
In relazione a tutti questi elementi appare evidente, in conclusione, che da un punto vista oggettivo la univoca destinazione degli atti posti in essere allo svolgimento dell’attività di impresa faccia propendere nel senso della radicale esclusione della qualità di consumatore in capo all’affiliato.
 
 
  1. Cass. Civ., 25 luglio 2001, n. 10127, in Contratti, 2002, 338.
 


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